前言

值此第十三届全国人大三次会议对《民法典（草案）》审议，尤其是全国人民代表大会常务委员会王晨副委员长就《民法典（草案）》作出说明之际，笔者对融资租赁交易项下交易关系最简单、交易数量（额度）占比最大，同时又是受到法律、监管以及司法等质疑最多的交易模式——售后回租交易重新进行审视和案例查询，认为《民法典（草案）》第735条第二款对“承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，承租人和出卖人系同一人不影响融资租赁合同的成立”的专门规定很有必要，希望拟将通过的《民法典（草案）》可以守住“售后回租合同”，也更希望融资租赁人可以守住“售后回租合同”。

“名为租赁，实为借贷”和/或合同无效的司法判例成为许多售后回租交易难忘的“痛”

根据笔者查询，发现近年存在许多售后回租合同（以汽车为租赁物的为主）被认定为“名为租赁，实为借贷”和/或合同无效的司法案例，比较典型的最新出炉的判决是：河南省郑州市中级人民法院于2020年5月8日就上海安平融资租赁有限公司与郑州鹰之翼贸易有限公司之间的民间借贷合同纠纷作出的终审判决（（2020）豫01民终2853号），该案的一审判决（（2020）豫0191民初26429号）由河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出，笔者提炼该案两审判决的主要法院认定和判决要旨如下：

一审法院认定：

1）以租赁车辆未办理产权转移手续，租赁物的担保功能没有得以实现为由认定涉诉合同为“名为融资租赁合同，实为抵押借款合同”；

2）融资租赁公司对办理了抵押登记的租赁车辆享有优先受偿权；

3）判决连带责任保证人承担相应的保证责任。

二审法院认定：

1）以融资租赁公司无权从事经营性贷款业务违反了《银行业监督管理法》等效力性强制规定为由认定融资租赁合同无效；

2）因主合同无效，因此判定相应的担保合同亦无效，保证人对担保合同无效存在过错责任，判定承担被告在主合同项下不能清偿的债务的三分之一；

3）基于上述，二审法院改判融资租赁合同无效，担保合同无效，支持一审判决中本金、利息利率和违约金以及租赁车辆抵押优先权的内容。

此外，我们还查询和注意到河南省郑州市中级人民法院于2020年3月20日就上海鑫钰融资租赁有限公司与李梦微之间的融资租赁合同纠纷作出的终审判决（（2020）豫01民终1899号）中对融资租赁交易作出的如下认定：“融资租赁法律关系一般产生在因租赁物价值巨大或租赁物利用率低的背景下，由承租人对出卖人、租赁物进行选择，出租人向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金。融资租赁合同的合同目的是承租人解决资金问题，最终是为了行使对租赁物的占有和使用权利；出租人一般是为了反复利用租赁物或收取足额租金，以实现资金增益。融资租赁交易具有融资和融物的双重属性，缺一不可。本案中，李梦微以自己拥有所有权的车辆向上海鑫钰公司申请资金，李梦微真实意思表示并非售后回租，而是借款，不符合承租人为行使对租赁物的占有和使用权利的法律特征。上海鑫钰公司、李梦微双方意思表示以融资为目的而非融资租赁，双方之间实为民间借贷的法律关系。”

诚然，包括上述判例在内被认定为“名为租赁，实为借贷”的售后回租合同多数为个人汽车租赁，即售后回租合同项下的租赁物为汽车，承租人为自然人，该等个人汽车租赁业务亦有其交易特征和风险，不能代表所有售后回租交易，但是，我们仍然可以从人民法院的认为和判决过程中看出目前法律和司法实践对售后回租合同普遍具有一定倾向性的认识和认定。尽管笔者也不提倡大力推行售后回租业务，但是，无论从其为融资租赁交易的一种交易模式和结构，以及其还将在未来很长一段时间内可以快速补充解决中小型企业“融资难”等问题上发挥积极作用来看，笔者仍然希望售后回租交易可以借《民法典（草案）》“正身”，并使融资租赁公司可以根据适用的法律规定和交易条件安心地开展售后回租交易。

应该如何正确认识和理解售后回租合同

回忆笔者团队从2018年就开始对《民法典各分编（草案）》以及陆续颁布的《民法典（草案）》等各个版本项下的《融资租赁合同》章节进行的内部、外部讨论以及与相关专家交换意见后向全国人大法工委形成的基本反馈意见：售后回租交易仅为融资租赁交易项下的一种具体交易模式，同时基于“让租赁回归本源”的倡导，拟将作为国家基本法典的《民法典》应提炼法律精神和交易精髓，不宜为售后回租合同专门设立条款，但，时至今日，从上文我们不难看出看似简单的售后回租合同已经存在很大的司法实践争议，融资租赁公司在售后回租交易项下的权利正面临不被支持，甚至被侵犯的风险，售后租赁合同以及融资租赁合同非常需要有基本法律法规给予正面的定义和肯定。

1）基本概念

承租人将其已经取得所有权并且占有使用的租赁物转让给出租人，出租人向承租人支付租赁物的转让或购买价款，承租人以转让价款或购买价款以及出租人的合理利润为基础向出租人支付租金的交易是售后回租交易。

2）交易实质

从融资租赁公司以及融资租赁交易基于2017年全国金融工作会议精神被列为7+4类的“金融组织”和“金融业务”，并由商务部转隶到银保监会统一规制以及地方金融部门统一监管的工作安排，融资租赁交易本身具有鲜明的融资因素，融资是融资租赁交易最主要的交易实质和驱动力。而作为融资租赁交易最常见的一种交易模式和结构，售后回租交易的融资实质就更为突出，甚至融资成为绝大多数融资租赁项目的唯一目的和实质。

3）基本法律关系

无论其交易目的和交易实质如何，售后回租交易的基本法律关系仍然是出租人取得和持有租赁物所有权，通过出租给承租人向承租人收取租金等款项，其基本合同关系仍然是《合同法》项下的融资租赁合同关系，相关定义和解释亦明确列明在《融资租赁企业监督管理办法》、《金融租赁管理办法》以及《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》等与融资租赁交易相关的监管规定和司法解释中。在此基础上，笔者认为，售后回租交易仍应具有融资租赁交易的基本法律关系和特征，例如：出租人是租赁物的所有权人，出租人有权通过取回租赁物清偿租金债权，租赁物不是承租人的破产财产等。

4）与贷款合同的区别

基本法律关系不同——借款合同是《合同法》项下的借款合同，并且《商业银行法》、《银行业监督管理办法》等法律法规项下的贷款服务以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》项下的民间借贷的基本合同关系亦均为借款合同，借款人与贷款人之间仅构成金钱债权债务关系，不存在单独的物权关系，而售后回租合同的基本法律关系是《合同法》项下的融资租赁合同，出租人与承租人之间构成租赁物买卖合同和租赁合同关系，是物权和债权的结合体。因此，笔者认为，尽管融资租赁交易，尤其是售后回租交易具有鲜明的融资目的和实质，但是其与贷款合同的基本法律关系、法律适用和监管规定均不同，人民法院直接根据银保监会的《银行业监督管理办法》的“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”等相关规定，或者最高人民法院2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》项下的“高利转贷”、“职业放贷人”等规定认定售后回租合同是贷款合同，或者同时因融资租赁公司不具有从事银保监会批准的贷款等业务资质等原因判决融资租赁公司作为平等市场主体签署和履行的售后回租合同无效，笔者认为不太合理或妥当，即使融资租赁公司从事的融资租赁交易和/或售后回租交易被认为是“名为租赁，实为借贷”的交易，亦不宜判定违反了《全国法院民商事审判工作会议纪要》提及的“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的效力性强制性规定”。

5）与担保合同的区别

基本法律关系不同——担保合同是《担保法》以及《物权法》项下的物权担保合同，是基于主债权合同存在的从合同，债权人不是抵押物的所有权人，不能直接取回或处分抵押物，而仅对抵押物的处理所得享有优先受偿权，但是，售后回租合同是独立合同，作为债权人的出租人享有租赁物的所有权，并有权通过自主取回和处分租赁物的方式清偿或补足租赁债权，因此，担保合同与售后回租合同的法律适用和法律后果以及交易各方的权利义务分配完全不同。但是，笔者相信所有融资租赁人在听取了王晨副委员长对《民法典（草案）》关于担保物权和担保合同范围扩大的说明后，都对其明确售后回租合同，同时也是融资租赁合同具有非典型性担保合同的担保功能的内容产生很大的疑问，同时，笔者也注意到《民法典（草案）》删除了《合同法》第242条“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产”，为此，笔者认为，尽管融资租赁公司通过自主取回和处分租赁物清偿租赁债权在一定程度上使租赁物具备了与抵押物类似的担保意义和价值，但是正如上文提及，融资租赁合同与担保合同的基本法律关系和适用法律均不相同，融资和融物同时存在于融资租赁交易中正是融资租赁合同区别于担保合同、分期付款买卖合同以及一般租赁合同的独特之处，《民法典（草案）》不仅不应模糊或混淆融资租赁合同与担保合同等合同，更应明确融资租赁合同的基本特性和当事人的基本权利义务，否则，不仅是售后回租交易，更是融资租赁交易均将遭受空前的风险，将使本来就难于上青天的租赁债权回收雪上加霜。

提议法律明确售后回租交易的性质，融资租赁公司认认真真做售后回租交易

尽管售后回租交易在司法实践中受到诸多质疑和不支持，但笔者认为《民法典（草案）》在融资租赁合同章节中专门保留了对售后回租交易的定义和概念，就是对售后回租合同的确定和肯定，这种肯定非常必要。人民法院不能简单主观认为售后回租只有融资目的，仅以租赁物没有办理过户登记手续或存在一定权利瑕疵等为由即认为涉诉合同不符合出租人取得租赁物所有权，以及承租人对租赁物的占有和使用权的融资租赁交易的法律特征，甚至更是将租赁物的担保性直接作为认定涉诉合同是否为融资租赁合同的标准，人民法院应辩证地认识和理解融资租赁交易，尤其基于售后回租交易在融资和融物特性上的高度竞合，人民法院更应仔细分辨，认真分析租赁物的物权取得和归属、租赁物的所有权和担保权的区别，在租赁物不是违法违规之物，出租人按照法律规定和涉诉合同约定取得并持有租赁物所有权，出租人支付了基本符合租赁物价值的转让价款，租金以转让价款等合理利润计收，以及涉诉合同明确了融资租赁合同关系的情况下，人民法院应尊重当事人的意思自治，判定涉诉合同为融资租赁交易合同，而不应肆意扩大售后回租交易的“名为租赁，实为借贷”和/或合同无效之“痛”。

因此，借本次《民法典（草案）》之机会，笔者希望最终审议通过的《民法典》可以进一步明确售后回租合同和融资租赁合同的法律性质和合同性质，进一步明晰出租人对租赁物的所有权权属及其对租赁债权的清偿功能，以及根据《民法典》后续出台的与融资租赁交易相关的具体规定、细则和监管办法等亦明确区分售后回租合同、融资租赁合同与民间借贷以及经营性贷款业务，让我们一起守住售后回租交易以及融资租赁交易的合同性质，守住售后回租合同和融资租赁合同的合同效力，同时融资租赁人也应认认真真开展售后回租交易，合法合规地通过融资租赁服务助力中小企业发展，为丰富国民经济发展的投融资渠道添砖加瓦。